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[51]GünterDürig,ZurückzumKlassischenEnteignungsbegrigg,JZ1954,S.9.[52]哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，第665页。如果不能秉持一种在宪法框架下平衡私人财产自由与社会公正的思路，基于财产而产生的法律争议和社会矛盾就可能导致危险的社会分裂，并最终损害财产权自身。

[16]薛军：《民法—宪法关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心》。[12]参见邓晓芒：《康德自由概念的三个层次》，《复旦学报（社会科学版）》，2004年第2期。与人身自由、生命权相比，宪法财产权的内容不够明确，财产权保障的是什么，须借由法律层面的观察才能明了。除却财产权条款本身，财产权的社会义务与宪法所确立的国家的基本原则有着密切关系。为了避免理解上的歧义，将并给予补偿前的逗号删去。

尽管魏玛宪法并没有像1918年苏俄宪法那样极端地废除私有制和进行大规模的国有化，但在很多方面都体现了追求社会正义、限制经济上的强势者、扶助社会弱者的社会主义理念。[11]在批评者看来，所有权的观念不能与社会的理念相违背，充分考虑财产所处的社会关系并服从法律所设定的界限，才是真正实现财产自由的方式。另一方面，需要有大祭司那样的权威主体，通过一定仪式在可能的解释中作出终局选择。

[17]这般的一针见血或许持之有据，但无异于说宪法就是多数派大法官们想怎么样就怎么样。不过在却伯和多尔夫看来，斯卡利亚大法官诉诸于历史传统的概括方法，纯粹是一次不成功的视线转移。因为最佳解释理论而将德沃金列为混淆解释宪法和重构宪法的典型，就失之草率。[12]这是一种极坦率的价值宣示，也是一种极大胆的冒险。

不过罗伊判决不仅没有化解美国社会在堕胎问题上的分歧，反而成了加深和扩大分歧的一个主因。是司法虚无主义(judicial nihilism)的表现。

5:4显示了大法官们在宪法解释上的四分五裂，一票之差则坦白了一个无奈的事实：即便是生命和死亡这样的重大事项，最终仍取决于一位非民选的大法官对宪法所作的解释。在波斯纳这类实质论者看来，那些隐匿的东西才是决定性的。免于分解式和过度整合式批评的宪法判决，无疑需要极高明而道中庸的解释艺术。却伯和多尔夫当然也明白个中的困难，继而从界定系争个案中的权利的概括度问题入手，具体探讨宪法解释应遵循的路线。

这样，当那些负责解释和适用宪法的人需要做出规范评价时，宪法给了他们充足的空间。概括性的落脚点，是规范之事实要件的一般性，即在立法之际对生活事实进行概括、抽象、类型化乃至概念化的处理，然后分别赋予相应的法效果。这个过程需要至关重要的智识权力，开放、慎思且机敏的头脑，通常还需要勇气，尤其是智识勇气，以及超越自我的力量。事实上，大法官们大多是半截子艺术家。

不过，宪法解释中的每一个价值选择，都关联着何为正义的问题，自尼采宣告上帝死了之后，又有谁能回答这种问题呢？是故却伯和多尔夫的失败是难免的，大法官们的黑袍和威仪则是必要的。遗憾的是，却伯和多尔夫闭口不谈罗伊判决巨大的负面影响，遑论检讨这种影响和自己所持的司法立场之间的内在关系。

在这个过程中，宪法文本是一面整肃衣冠的穿衣镜，可能的解释必须最大限度地获得文本的支持或包装。萦绕于宪法解释的神秘性由来已久。

极不具有民主性的最高法院采取的民主投票方式，展示了所有宪法解释理论都不愿面对的一副画面：宪法事案中的法律解释和法律论辩，即使能遵循理性的论辩规则，也不能幸免于僵持、独断的不完满状态。宪法充斥着关于自由、正当法律程序、不合理的搜查与扣押等弹性字词。这个判决将分歧推广到了全国范围，它激起了经久不息的公众愤慨、激情和暴力行为，引发了长达三十余年的政治争论，并将美国人的心灵撕扯得四分五裂。却伯和多尔夫认为，文本局限和解释恣意，是众多宪法性事案的争议来源。[11]不过，却伯和多尔夫也有融贯、明确的一面。只要政治上正确，却伯就会原谅判决的技术缺陷。

（中译本14页）但两派的共识仅仅到此为止，随后则是无休止的争论和批评。在这个问题上，以博克法官和斯卡利亚大法官为代表的原旨主义解释方法，得到了却伯和多尔夫的特别关照。

原因之三是在Michael H. v. Gerald D一案中，斯卡利亚大法官自称找到了一种价值中立的概括度选择方法—分析内在于某种相关传统的给予保护或拒绝保护的最确切标准，依据这一标准鉴别个案所主张的那种权利。保守主义者反击对方将重新分配财富、拉平不同种族、性别间的社会差别、把宗教排除出公共领域、强化个人隐私等主观意愿解读进了宪法。

换言之，宪法解释不仅是一门艺术，更像是一门巫术。斯卡利亚大法官批驳这种剔除了通奸事实的概括是站不住脚的，它既缺乏依据，也忽视了相关的社会传统和家庭关系。

原旨主义奉行的克制主义政策，会产生抑制最高法院行使司法审查权的效果。解释者对正当法律程序、平等法律保护等宪法概念的解释，应依照一部好的宪法应当怎样来进行。却伯和多尔夫认为，在描述宪法性权利时，概括度问题位居核心地位。这是一门和技艺理性无关的当代巫术，但内含了一种程序理性。

历史咋一看浩如烟海，定睛一看却都是摘要性的。在两人对各种宪法解释方法—尤其是原旨主义进路—的批判分析中，实际上内嵌着一条通贯全书的红线：最高法院对宪法的解释不可避免地涉及到一系列无穷尽的选择，指引宪法性选择的那颗北极星，是最高法院所担当的保障人权的司法职责。

再如，在隐私权领域，倘若已有的案例被概括为关于生育自由的判决，那么就涵摄不了后来的实施同性恋性行为的权利。与此相映，每每遇到重大的社会争议问题，各种利益集团、意识形态派别或权利组织就会千方百计、锲而不舍地策划一场宪法诉讼，要求大法官们给个决断。

因此，却伯和多尔夫最终只得承认自己未能阐明宪法解释的核心技艺，承认概括度的价值选择问题仍会继续存在。为了维护法律的稳定性和连续性表象，法官不愿意去推翻先例，更喜欢运用区分技术让它们名存实亡，而不是明确推翻它们。

宪法文本和宪法解释，都包藏着价值理念，或许还隐藏了一种实力对比。如果宪法真的只是一面反映解释者之观念和理想的镜子，那么宪法的权威性，宪法所要求的服从，以及宪法在法律和社会生活领域的作用力，都将彻底失去正当性。在该案中，没有关于婚外亲生父亲的权利传统可以借鉴。却伯和多尔夫承认这种方法未能消除司法上的价值选择，但声称它能在相当程度上引导着选择，其实践操作成功与否，则取决于解释者所主张的概括度，是否为已确认的权利提供了一种恰当的定性。

[13]这无疑会加剧了宪法解释的主观性，直至只是反映了解释者自己的政治倾向。通过这个仪式，宪法文本成为了一根点石成金的魔法杖。

[3]却伯和多尔夫批评这种解释观失之宽泛，理由是一旦采纳了德沃金式的观点，宪法说了些什么和希望宪法会说些什么之间的界线就会模糊。[5]这或许并不至关重要，重要的是，宪法解释必然要求一种通盘考量，却伯和多尔夫否定了过度整合式解释，但对整合式解释中的过度和适度之关系却未置一词。

宪法通过的方式，在今日看来并不民主。论辩的结果，并不是共识与合意的产物，而是大法官们基于必须给出一个判决这一司法原则所作的决断。